2007年6月，甲县政府与乙旅游开发有限公司 （以下简称乙公司）签订《某河段漂流旅游项目开发协议》。协议约定，甲县政府同意乙公司在其境内某河段开发经营漂流旅游项目，并以租赁形式提供土地99亩，价格500/亩/年，租赁期限22年；项目列入县城市建设总体规划、旅游发展总体规划，旅游工程投资2000万元。2008年5月，甲县政府召开由各职能部门参加的专题会决定，同意为乙公司景区接待中心工程占用的20亩土地（以下简称“案涉土地”）办理招拍挂方式出让手续，价格为15万元/亩；公司缴清土地款后，为其办理国有土地使用证。之后，双方未签订出让合同，乙公司缴纳费用后进场施工，组织开展了项目投资建设和运营。2014年，因县政府将案涉土地出让给其他公司用于商业地产开发引发纠纷。

　　2016年7月，乙公司申请办理案涉土地的国有土地使用证，并提交了申请书、法人证明及委托书、甲县政府同意办理用地手续的会议纪要、《旅游项目开发协议书》等材料。县政府认为，案涉土地未按规定程序以招拍挂方式出让，乙公司未取得案涉土地使用权；登记机构（原国土资源局）认为乙公司的土地权属来源证明不明确，并拒绝办理登记手续。同年8月，乙公司以县政府和登记机构拒绝办证行为违法为由，向市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法为其发放国有土地使用证。一审法院经审查认为，双方签订的《旅游项目开发协议书》是双方意思自治，应是民事合同，而不属于行政合同；县政府会议纪要不符合土地招拍挂出让法律政策；乙公司在起诉时和庭审中均未提供符合登记要求的土地权属来源证明材料，据此，判决驳回乙公司的诉讼请求。乙公司不服提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。乙公司仍不服，申请再审。

　　疑 惑

　　1、如何审查国有建设用地使用权首次登记中的权源材料？

　　2、旅游开发协议属于行政协议还是民事协议？

　　不动产登记的重要条件之一是权属来源清晰，即权利类型明确、取得程序合法，并有相应符合条件的证明材料。《不动产登记暂行条例》第16条规定，申请人在申请不动产登记时应当提交相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书等材料；《不动产登记暂行条例实施细则》第15条、第34条等规定，申请国有建设用地使用权首次登记，应当提交土地权属来源材料，以及土地出让价款、土地租金、相关税费等缴纳凭证等必要材料。其中，土地权属来源材料，根据权利取得方式的不同，包括国有建设用地划拨决定书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权租赁合同以及国有建设用地使用权作价出资（入股）、授权经营批准文件。不动产登记机构受理不动产登记申请后，还应当对权属来源材料或者登记原因文件与申请登记的内容是否一致等一系列内容进行查验。

　　对此，《不动产登记操作规范（试行）》进一步规定，申请国有建设用地使用权首次登记，提交的土地权属来源材料，包括：（1）以出让方式取得的，应当提交出让合同和缴清土地出让价款凭证等相关材料；（2）以划拨方式取得的，应当提交县级以上人民政府的批准用地文件和国有建设用地使用权划拨决定书等相关材料；（3）以租赁方式取得的，应当提交土地租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关材料；（4）以作价出资或者入股方式取得的，应当提交作价出资或者入股批准文件和其他相关材料；（5）以授权经营方式取得的，应当提交土地资产授权经营批准文件和其他相关材料，依法应当纳税的，应提交完税凭证。

　　不动产登记机构在审核过程中应注意的要点包括：以出让方式取得的，是否已签订出让合同，是否已提交缴清土地出让价款凭证；以划拨、作价入股、出租、授权经营等方式取得的，是否已经有权部门批准或者授权等。因此，在不动产登记受理过程中，对于国有建设用地使用权首次登记，出让合同及缴款证明、划拨决定书和租赁合同等材料是申请人提交的必备的权源材料。对于那些间接证明申请人已实际取得土地权利的材料，登记机构没有审查和判定的职责，申请人是否已实质取得土地权利应当通过行政确权或司法诉讼方式解决。

　　本案中，乙公司申请登记时虽然提供了开发协议、会议纪要等材料，但这些材料无法直接证明其已合法取得相关土地的权属，并不符合土地权属来源证明材料的形式要求，不能作为办理登记的依据。乙公司项目用地虽然经县政府会议纪要同意，但实质上未履行招拍挂程序，双方也签订土地出让合同，从法律意义上看，乙公司并未取得案涉土地使用权。由于乙公司在登记申请时未能提供符合登记要求的权源材料，其登记申请不符合法定条件。在其土地权利来源、权利类型和内容不明确的情况下，登记机构无法为其办理不动产登记。

　　关于旅游开发协议的法律性质问题，其实质是民事合同与行政合同的区分问题。与民事合同相比，行政合同具有四个重要法律特征：一是合同一方当事人须为行政主体；二是合同订立的主要目的是实现行政管理职能，具有公益性；三是作为合同一方的行政主体享有行政优益权，即享有合同履行的监督权、指挥权、单方变更和解除权；四是合同双方因履行合同发生的争议，受行政法调整，属于行政诉讼范畴。2017年全国人大修订的《行政诉讼法》第12条规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于人民法院受案范围。这一规定，最终明确了行政合同在我国法律中的地位。

　　本案中，甲县政府与乙公司订立的旅游开发协议，实质是对水流这一自然资源开发利用的约定，其中还涉及土地利用的内容，应属于政府特许经营协议范畴，毫无疑问属于行政合同，甲县政府在该行政合同履行中的违约行为显而易见。由于开发协议性质及履行并非本案争议核心。因此，二审、再审法院对一审法院的错误认定未予纠正和判明。

　　本案再审法院经审查认为，乙公司未能提交办理国有建设用地使用权首次登记所需的土地权属来源证明，其不动产登记申请不符合规定条件。据此，裁定驳回乙公司再审申请。

　　自然资源部不动产登记中心 钟京涛